¿Quién controla realmente el algoritmo mágico de TikTok: la empresa estadounidense que gestiona la aplicación o su matriz china, ByteDance?
Esa es la pregunta que atormentó el lunes a un trío de jueces federales encargados de decidir si permiten la aplicación de una ley que, en última instancia, podría resultar en la prohibición de TikTok para todos los estadounidenses.
Tras más de dos horas de debate oral entre TikTok y un grupo de creadores de contenidos, por un lado, y el Gobierno estadounidense, por el otro, sigue siendo incierto cuál será el fallo de los jueces. Hoy no fue el golpe de gracia que TikTok necesitaba, ya que los tres jueces hicieron algunas preguntas muy escépticas sobre la relación ByteDance, pero tampoco dejaron que el gobierno saliera indemne.
Los jueces de un tribunal federal de apelaciones de Washington, esforzándose por encontrar precedentes históricos y metafóricos, lidiaron con el modo en que la propiedad extranjera de TikTok afecta a sus derechos constitucionales según la legislación estadounidense.
Se apoyaron en analogías sobre la propaganda terrorista e hipótesis sobre una posible guerra a tiros entre Estados Unidos y China. Recurrieron a un caso del pasado sobre propaganda comunista entregada a través del Servicio Postal estadounidense. Y algunas de las decisiones más recientes de la Corte Suprema sobre la libertad de expresión en Internet, emitidas este mismo año, también hicieron acto de presencia.
Si la ley en cuestión se dirigiera sólo a empresas con sede en EE.UU., “no hay duda de que sería una gran preocupación para la Primera Enmienda”, dijo Sri Srinivasan, juez jefe del Tribunal de Apelaciones de EE.UU. para el Circuito del Distrito de Columbia, citando un par de casos decididos por la Corte Suprema este verano.
Pero, añadió, esa no es la situación aquí. En su lugar, el Congreso aprobó una ley que apunta a los propietarios extranjeros de una empresa estadounidense y a su influencia sobre el algoritmo que 170 millones de estadounidenses utilizan para ver videos sobre deportes, moda y política.
“Es que la curaduría se está produciendo en el extranjero”, dijo a Daniel Tenny, un abogado que representa al gobierno de Estados Unidos.
“El punto central que estamos haciendo es uno que ellos han concedido”, dijo Tenny al tribunal, “que es que el código [de TikTok] está hecho en China”.
Los abogados de TikTok contraatacaron diciendo que sólo una parte del código que hace funcionar a TikTok procede de China y que una gran parte de la curaduría de TikTok refleja decisiones tomadas en Estados Unidos y equivale a un discurso expresivo de la propia TikTok, algo que la ley infringiría si se mantuviera, dijeron.
Lo que está en juego en el caso
El extenso debate del lunes sobre el algoritmo de TikTok y si el gobierno de China podría o no manipularlo para sembrar el caos y la desinformación a un público desprevenido, resolverá un desafío legal a una ley que la compañía afirma que podría cerrar TikTok prácticamente de la noche a la mañana y potencialmente remodelar los poderes del gobierno en relación con el discurso en todas las plataformas de propiedad extranjera consideradas como un riesgo para la seguridad nacional.
Si TikTok tiene éxito, podría ganar una decisión que bloquee la legislación. Pero si fracasa, se exigirá a la empresa que encuentre un nuevo propietario para mediados de enero o, de lo contrario, se le prohibirá el acceso a los dispositivos de todos los estadounidenses.
Lo que comenzó como un debate programado de una hora entre TikTok y algunos de sus creadores de contenidos por un lado, y el gobierno de EE.UU. por el otro, se alargó hasta convertirse en un largo ir y venir en el tribunal, con los jueces haciendo preguntas difíciles para determinar dónde terminan las operaciones de TikTok en EE.UU. y dónde comienzan realmente las de ByteDance.
El intercambio bien podría ser el más significativo de la existencia de TikTok en EE.UU. La compañía está luchando por su supervivencia frente a una presión bipartidista para forzar la venta de TikTok a propietarios no chinos, lo que podría acabar efectivamente con la aplicación tal y como la conocemos actualmente.
Además de Srinivasan, designado por Obama, conocieron del caso la jueza Neomi Rao, nombrada por el expresidente Donald Trump, y el juez Douglas Ginsburg, designado por Reagan.
Tanto Rao como Ginsburg parecieron presionar duramente contra los argumentos de TikTok, con Ginsburg en un punto desestimando las afirmaciones sobre la supuesta amplitud de la legislación como una “visión miope”. La ley no abre posibles prohibiciones contra todas las publicaciones o plataformas de propiedad extranjera, dijo, ya que sólo se dirige a empresas vinculadas a naciones adversarias específicas como China.
“No estamos hablando de prohibir Tocqueville”, dijo Rao, refiriéndose a Alexis de Tocqueville, el autor francés del texto histórico “La democracia en América”.
Pero una decisión de restringir TikTok en Estados Unidos seguiría perjudicando a los usuarios estadounidenses, argumentaron TikTok y la coalición de creadores de contenidos. Los tribunales han protegido históricamente el derecho de los estadounidenses a escuchar opiniones extranjeras, aunque se trate de propaganda.
“El Congreso no hizo ninguna de las cosas que exige la Primera Enmienda”, dijo al tribunal Andrew Pincus, abogado que representa a TikTok. Y añadió: “La solución del gobierno a la propaganda extranjera, en todos los contextos, [ha sido] la divulgación, no la prohibición”.
Después de presionar a TikTok, Srinivasan fue igualmente duro con el gobierno estadounidense. En un momento dado, preguntó a Tenny sobre el impacto práctico de la ley en los estadounidenses de a pie.
La preocupación, dijo, es “sobre las consecuencias del discurso en los consumidores estadounidenses”.
Tenny, el abogado del Departamento de Justicia, describió el impacto de la ley sobre los derechos de la Primera Enmienda de los estadounidenses como “incidental” al propósito principal de la legislación, que se centra en frenar la influencia extranjera sobre el algoritmo de TikTok.
No está claro cuándo podría el tribunal tomar una decisión sobre la legislación. Pero la ley establece como fecha límite el 19 de enero para TikTok, por lo que es probable que el tribunal se pronuncie antes de esa fecha.
Preocupación en EE.UU. por China
La legislación, aprobada por vía rápida en el Congreso esta primavera con una rapidez poco común, es una respuesta de EE.UU. a los temores de que los vínculos de TikTok con China puedan permitir al gobierno de ese país acceder a los datos de la aplicación de los usuarios estadounidenses, como qué videos han visto, les han gustado, han compartido o han buscado.
La medida se ha convertido en un símbolo de la oposición bipartidista a China. Pero para los partidarios de TikTok, incluidos algunos de sus creadores de contenidos más destacados, la ley huele a racismo e histeria antichina. Argumentan que hace poco por abordar otras fuentes de datos, potencialmente aún más sensibles, disponibles libremente en los mercados comerciales.
El resultado del caso no sólo determinará el destino de TikTok en Estados Unidos. También podría tener efectos dominó para la forma en que los tribunales interpretan la Primera Enmienda –que garantiza que el gobierno no prohíba la libertad de expresión– y su relación con el discurso digital y las plataformas en línea en general.
TikTok argumenta que la posible prohibición viola la Primera Enmienda porque ahoga la capacidad de sus usuarios estadounidenses para expresarse y acceder a la información. Y alega que la ley es inconstitucionalmente extrema cuando el gobierno tenía otras opciones para hacer frente a los temores sobre los vínculos de TikTok con China.
Los archivos judiciales muestran que TikTok y los funcionarios de seguridad nacional de EE.UU. habían elaborado un borrador de propuesta para abordar las preocupaciones de seguridad. Ese acuerdo incluía la posibilidad de que el gobierno de EE.UU. cerrara TikTok si violaba el acuerdo propuesto. TikTok ya ha aplicado públicamente algunas de las disposiciones del acuerdo como parte de una iniciativa denominada Project Texas, que consiste en trasladar los datos de los usuarios estadounidenses a servidores controlados por el gigante tecnológico estadounidense Oracle y establecer barreras organizativas adicionales entre TikTok y ByteDance.
Pero, según TikTok, los funcionarios estadounidenses abandonaron abruptamente el plan sin ninguna explicación. (El gobierno de Estados Unidos calificó posteriormente el plan en sus alegaciones ante el tribunal de “inadecuado” porque los funcionarios temían que fuera difícil detectar si TikTok estaba violando el acuerdo).
TikTok también afirmó que es tecnológicamente imposible separar su aplicación de su empresa matriz. Para empezar, dijo en una presentación judicial, la app de TikTok depende de un código de software construido por ByteDance, y no hay forma de copiar simplemente ese código a otra empresa con la esperanza de que funcione.
Por otro lado, argumenta la empresa, lo más probable es que el gobierno de China no permita que el algoritmo de recomendación de TikTok se venda a una empresa no china. El motor de recomendaciones es la salsa secreta de TikTok y lo que impulsa su popularidad; sin él, la aplicación pierde su rasgo más distintivo.
El año pasado, el Gobierno chino dijo que se opondría “firmemente” a una posible venta de TikTok por parte de ByteDance, a raíz de los nuevos controles a la exportación que anunció el país y que afectan a la transferencia de ciertos algoritmos de software.
TikTok ha retratado la ley estadounidense como una amplia toma de poder del Congreso que amenaza los derechos de expresión de todos los estadounidenses.
“Si el Congreso puede hacer esto”, escribió la empresa en sus alegatos, “puede eludir la Primera Enmienda invocando la seguridad nacional y ordenando al editor de cualquier periódico o sitio web individual que venda para evitar que lo cierren”.
“Preocupaciones especulativas”, dice TikTok
Por último, afirma TikTok, el gobierno estadounidense nunca ha demostrado que el gobierno chino haya explotado los datos de los usuarios estadounidenses para justificar la ley.
“Incluso las declaraciones de miembros individuales del Congreso y un informe de la comisión del Congreso se limitan a indicar preocupación por la hipotética posibilidad de que TikTok pueda ser mal utilizada en el futuro, sin citar pruebas específicas, a pesar de que la plataforma ha operado de forma destacada en los Estados Unidos desde que se lanzó por primera vez en 2017”, escribió la compañía. “Esas preocupaciones especulativas se quedan muy cortas cuando están en juego los derechos de la Primera Enmienda”.
El gobierno de EE.UU. ha argumentado en sus propias diligencias que los legisladores son libres de tomar medidas “incluso si todos los daños potenciales aún no se han materializado ampliamente o no han sido detectados”.
El gobierno de China tiene el incentivo y la capacidad de presionar a ByteDance para que entregue los datos de los usuarios de TikTok, ha dicho el gobierno de Biden, añadiendo que la información podría ser útil con fines de inteligencia o para manipular al público mediante campañas de desinformación.
Estados Unidos, por su parte, también solicita habitualmente datos de los usuarios a las empresas de las redes sociales. Pero suele haber controles y equilibrios por parte del gobierno, como leyes que limitan lo que los funcionarios de inteligencia pueden hacer con los datos de los ciudadanos estadounidenses o, en el caso de las fuerzas de seguridad nacionales, requisitos de que las autoridades obtengan una orden judicial a cambio de los datos de los usuarios, órdenes que las empresas tecnológicas pueden impugnar, y a menudo lo hacen, aunque no siempre puedan revelarlas.
“La empresa matriz y el algoritmo de recomendación de TikTok tienen su sede en China”, escribió el Departamento de Justicia en un escrito judicial, “lo que da lugar al riesgo de que un adversario extranjero utilice el enorme poder de TikTok para promover sus propios intereses, en detrimento de la seguridad nacional de Estados Unidos”.
El gobierno estadounidense también ha insistido en que la ley no es una prohibición, ya que técnicamente proporciona una forma para que TikTok la evite simplemente encontrando un nuevo propietario en un plazo de unos seis meses.
Expertos independientes en ciberseguridad han dicho que el riesgo de espionaje chino a través de TikTok suena plausible, pero sigue sin estar probado.
Las leyes de inteligencia de China exigen a las empresas con presencia allí que colaboren con los objetivos de inteligencia de ese país. TikTok no opera en China, pero ByteDance sí, lo que significa que está sujeta a las leyes chinas y el gobierno chino ocupa un puesto en el consejo de la filial local china de ByteDance. La cuestión es si todo eso equivale a una influencia suficiente sobre ByteDance y TikTok para obtener acceso a los datos de los usuarios estadounidenses de TikTok, a pesar de las salvaguardas prometidas en el llamado Project Texas.
Todos los ojos puestos en TikTok
El caso ha atraído una inmensa atención, dando lugar a escritos de amicus curiae de más de una docena de estados de EE.UU., la comisión selecta de la Cámara de Representantes sobre China que redactó la ley, exfuncionarios de seguridad nacional de EE.UU., grupos empresariales y de derechos civiles, y un expresidente de la Comisión Federal de Comunicaciones.
La ley en cuestión “plantea claramente la cuestión de la parcialidad política y la motivación, señalando a TikTok debido a su propiedad extranjera, incluso cuando otras grandes plataformas de redes sociales plantean cuestiones similares de privacidad y moderación de contenidos”, escribió una coalición de grupos de derechos digitales en una presentación.
Pero exfuncionarios de seguridad nacional escribieron que los datos de los usuarios de TikTok, si se combinan con otra información que Beijing ha recopilado a través de hackeos y filtraciones, podrían ser un potente riesgo para la inteligencia.
El gobierno de China, escribió el grupo que incluye al ex director nacional en materia cibernética Chris Inglis, “puede explotar este enorme tesoro de datos sensibles para alimentar sofisticadas capacidades de inteligencia artificial (IA) que luego pueden ser utilizadas para identificar a los estadounidenses para la recolección de inteligencia, para llevar a cabo operaciones avanzadas de inteligencia electrónica y humana, e incluso pueden ser armadas para socavar la estabilidad política y económica de Estados Unidos”.
